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Sovraindebitamento. Il procedimento di esdebitazione (liberazione dai debiti) per il consumatore
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Scheda Pratica di Gabriele Sernesi
23 marzo 2020 14:58
 
La legge n. 3/2012, modificata poi dal decreto legge 179/2012, consente ai consumatori e agli altri soggetti esclusi dalle procedure fallimentari sovraindebitati di utilizzare un nuovo procedimento per ottenere il risanamento della propria condizione debitoria (esdebitazione) e avere una possibilità di nuova ripartenza, cioè il procedimento di Sovraindebitamento.

Indice scheda
CHI È IL SOVRAINDEBITATO
ACCESSO ALLA PROCEDURA
CASI IN CUI L'ESDEBITAZIONE NON OPERA
SANZIONI PENALI PER CHI TRUCCA LE CARTE
A CHI RIVOLGERSI (ORGANISMI PER LA COMPOSIZIONE DELLA CRISI)
RIFERIMENTI NORMATIVI

CHI È IL SOVRAINDEBITATO
Per Sovraindebitamento la legge intende una situazione perdurante di squilibrio tra le obbligazioni assunte ed il proprio patrimonio prontamente liquidabile. In sostanza il sovraindebitato è colui che si trova in una situazione di squilibrio tra il proprio patrimonio (che deve avere la caratteristica della pronta liquidabilità) e le obbligazioni assunte, situazione che compromette in modo definitivo la possibilità del soggetto di adempiere regolarmente a quest’ultime. La definizione è piuttosto ampia può includere la gran parte dei casi nei quali il soggetto debitore consumatore, impresa o professionista non riesce più a far fronte agli impegni presi: ad esempio al pagamento delle rate del finanziamento per l’acquisto dell’auto, del mutuo per l’acquisto della casa e così via...

Prima di questa normativa il consumatore o le piccole imprese (da intendersi in senso lato anche di attività professionale, startup, ecc) che non riuscivano più a far fronte al pagamento dei propri debiti, proprio perché non ammessi alle procedure concorsuali fallimentari, dovevano rispondere in modo praticamente perpetuo dei propri debiti. Infatti, il debitore per legge risponde dell’adempimento ai propri debiti con tutto il proprio patrimonio presente e futuro (art. 2740 c.c.).
Questi soggetti incontravano grosse difficoltà nel liberarsi dai debiti accumulati poiché esposti sempre alle azioni esecutive dei creditori e ciò rendeva impossibile o particolarmente difficile tornare nel mercato. Tutto questo seppur tali soggetti erano caduti in difficoltà economica senza colpa.
Ritenuto dalla società meritevole di protezione, il sovraindebitato con la L. n. 3/2012 è stato dunque introdotto (e con grave ritardo rispetto ad altri ordinamenti europei) un procedimento finalizzato all’esdebitazione proprio per la definitiva liberazione dei debiti e il blocco delle procedure esecutive.
La funzione sociale di questa procedura è importantissima perché consente a queste persone fisiche e giuridiche di cancellare i loro debiti per ripartire da zero (il c.d. fresh start) ed essere così reinseriti nella società e nel mercato come soggetto economicamente sano.

ACCESSO ALLA PROCEDURA
Per ottenere l’esdebitazione e la liberazione dei debiti occorre, ovviamente, aver accesso alla procedura. Per accedere è necessario prima di tutto valutare se sussistono i requisiti soggetti ed oggettivi.
  
Requisiti soggettivi
Possono ricorrere alla procedura tutti quelli che hanno contratto debiti per attività:
- non inerenti l’attività d’impresa;
oppure inerenti l’attività d’impresa ma
- imprenditori non assoggettabili alla Legge Fallimentare giacché imprenditore sotto soglia (art. 1 c. 2 L.F.);
- imprenditori o enti privati non commerciali;
- imprenditori agricoli;
- start up innovative.
Requisiti oggettivi
L’oggettivo stato di sovraindebitamento da intendersi nel senso precedentemente descritto.

In ogni caso non può accedere alla procedura di Sovraindebitamento chi:
- ha già fatto ricorso nei precedenti cinque (5) anni a uno dei procedimenti relativi al Sovraindebitamento;
- ha subito la risoluzione dell’accordo di ristrutturazione o la revoca dell’omologazione del piano del consumatore;
- è soggetto a procedure concorsuali.

Fatta tale valutazione occorre chiedere la nomina di un Gestore (che ha funzione di consulente e aiuto per il debitore nella redazione degli atti di procedura, di ausiliario del giudice e garante dei terzi creditori) ad un Organismo di Composizione della Crisi – OCC - o alternativamente al Tribunale (questo per le pratiche di competenza dei Tribunali che applicano il doppio binario per tale nomina, come quello di Firenze).
Durante lo svolgimento della procedura, il Giudice può sospendere ogni azione esecutiva (pignoramento, ecc) e può disporre che non siano iniziate o proseguite contro il sovraindebitato ulteriori azioni esecutive o sequestri o non possano essere acquisiti diritti di prelazione sul suo patrimonio e ciò da parte dei creditori anteriori alla dichiarazione di apertura della procedura o omologa da parte del Tribunale.

Le procedure a disposizione per ottenere l’esdebitazione (c.d. discharge) sono:
- per debiti conseguenti all'attività imprenditoriale è la procedura dell’Accordo di ristrutturazione (A).
- per debiti conseguenti all'attività non imprenditoriale è la procedura del Piano del consumatore (B).
- in via residuale rispetto alle altre procedure, perché magari non percorribili, è possibile scegliere la procedura di Liquidazione del patrimonio (C).

A) Accordo con i creditori. 
In questa procedura l’esdebitazione è automatica alla sua conclusione. Si prevede la possibilità di presentare una proposta dal contenuto più vario (cessione dei crediti futuri, l’intervento di un terzo garante e ecc...) e la possibilità, di non poco rilievo, di soddisfare parzialmente i crediti e ciò anche per quelli privilegiati e del credito IVA (v. falcidiabilità IVA Corte Cost. sent. del 29/11/2019 n. 245), purché vi sia convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria. La proposta può anche prevedere la continuazione dell’attività imprenditoriale.
La proposta verrà valutata dal Tribunale che si occuperà di verificare l’assenza di atti in fronde ai creditori, ovvero, di atti diretti a sottrarre in modo fraudolento i beni ai creditori.
Il procedimento prevede che vi sia l’accordo dei creditori circa la soluzione di composizione della crisi proposta, perché deve essere approvata dai creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti.
Raggiunto e omologato dal Giudice l’accordo, questo diventerà obbligatorio anche per i creditori non aderenti allo stesso. Quindi è importate presentare una proposta convincente.
L’accordo può essere impugnato o risolto dai creditori quando
a) quando e' stato dolosamente (o con colpa grave) aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell'attivo ovvero dolosamente simulate attività inesistenti;
b) Se il proponente non adempie agli obblighi derivanti dall'accordo, se le garanzie promesse non vengono costituite o se l'esecuzione dell'accordo diviene impossibile per ragioni non imputabili al debitore.
Può esser revocato dal Giudice:
- se il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti secondo il piano alle amministrazioni pubbliche e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie.
- se risultano compiuti durante la procedura atti diretti a frodare le ragioni dei creditori.

B) Piano del consumatore. 
In questa procedura l'esedebitazione è automatica alla sua conclusione. Questa è la procedura per i consumatori, ovvero le persone fisiche che hanno fatto debiti esclusivamente per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta.
Il piano potrà avere il contenuto più vario (pagamento parziale dei creditori anche privilegiati e IVA) e non richiede l'accordo dei creditori, ma dovrà comunque assicurare (attraverso un giudizio prognostico) ai creditori una soddisfazione maggiore di quella che si avrebbe attraverso la procedura di liquidazione di tutti i beni del consumatore. Raggiunto tale obiettivo il Piano potrà essere omologato dal Giudice, senza bisogno del consenso dei creditori e persino in caso di contestazione dello stesso – il c.d. cram down.
Il piano proposto dovrà, quindi, essere approvato dal Gestore e poi omologato dal Tribunale in ordine alla sua fattibilità.
Requisito molto importante per la buona riuscita della procedura è quello della meritevolezza del consumatore che sarà valutata dal Tribunale ai fini della concessione dell’omologa, ovvero, che il consumatore non abbia abusato dell’accesso al credito e che si sia trovato nell’impossibilità di far fronte ai propri impegni senza colpa (es. è stato ritenuto immeritevole colui che ha chiesto finanziamenti per acquisti pur sapendo di non potervi far fronte, mentre è stato ritenuto meritevole colui che ha acceso finanziamenti per far fronte ad una grave malattia).
Inoltre verrà valutato dal Tribunale l’assenza di atti in fronde ai creditori, ovvero, di atti diretti a sottrarre in modo fraudolento i beni ai creditori.
La revoca del piano del consumatore è disposta dal Giudice quando:
a) quando e' stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell'attivo ovvero dolosamente simulate attività inesistenti;
La revoca del piano del consumatore può esser richiesta dai creditori:
b) se il proponente non adempie agli obblighi derivanti dal piano, se le garanzie promesse non vengono costituite o se l'esecuzione del piano diviene impossibile anche per ragioni non imputabili al debitore.

C) Liquidazione del patrimonio. 
L’effetto esdebitativo non è automatico, ma si ottiene su specifica istanza del debitore al termine della procedura che avviene dopo 4 anni.
Si tratta di una procedura a cui possono ricorrere i consumatori, le imprese, i professionisti, è alternativa alle altre indicate procedure e vi si può ricorrere quando magari per l’assenza di un elemento procedurale le altre procedure non possano proseguirsi.
Per essere ammessi alla procedura non è comunque necessario avere un patrimonio da liquidare, perché è sufficiente anche il solo reddito (però questo dipende dall’indirizzo del singolo Tribunale adito).
Entreranno a far parte della liquidazione anche i beni sopravvenuti (es. redditi) nei detti 4 anni di procedura.
Inoltre è necessaria la cooperazione attiva del debitore nella procedura senza ritardi nello svolgimento; la soddisfazione, almeno parziale, dei creditori per titolo o causa anteriore; l’impegno del debitore in attività produttive di reddito o nella ricerca di occupazione senza rifiutare proposte d’impiego.
La domanda di liquidazione del patrimonio è inammissibile se la documentazione
prodotta non consente di ricostruire compiutamente la situazione economica e patrimoniale del debitore.
Il Tribunale verifica l’assenza degli atti in frode ai creditori, apre la procedura e così i beni del debitore sono affidamenti ad un terzo Gestore liquidatore che si occuperà del programma di liquidazione.

CASI IN CUI L'ESDEBITAZIONE NON OPERA
Nei seguenti casi non è possibile ottenere effetto liberatorio nei confronti del creditore:
1. DEBITI/OBBLIGHI da MANTENIMENTO E ALIMENTARI
2. DEBITI RISARCIMENTO DANNI ILLECITO EXTRACONTRATTUALE
3. SANZIONI PENALI ED AMMINISTRATIVI DI CARATTERE PECUNIARIO NON ACCESSORIE AI DEBITI ESTINTI
4. DEBITI FISCALI
che, pur avendo causa anteriore al decreto di apertura delle procedure, sono stati successivamente accertati in ragione della sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi.

SANZIONI PENALI PER CHI TRUCCA LE CARTE
Il debitore è punito con la reclusione da sei mesi a 2 anni e con la multa da 1.000 a 50.000 euro se:
a) al fine di ottenere l'accesso alla procedura, aumenta o diminuisce il passivo ovvero sottrae o dissimula una parte rilevante dell'attivo ovvero dolosamente simula attività inesistenti;
b) al fine di ottenere l'accesso alla procedura, produce documentazione contraffatta o alterata, ovvero sottrae, occulta o distrugge, in tutto o in parte, la documentazione relativa alla propria situazione debitoria ovvero la propria documentazione contabile;
c) omette l'indicazione di beni nell'inventario allegato al piano;
d) dopo il deposito della proposta del piano, e per tutta la durata della procedura, aggrava la sua posizione debitoria;
e) intenzionalmente non rispetta i contenuti del piano del consumatore.

Sanzioni penali (da sei mesi a tre anni di reclusione e multa da 1.000 a 50.000 euro) anche per professionisti che rendono false attestazioni o causano un danno ai creditori omettendo o rifiutando senza giustificato motivo un atto del loro ufficio.

A CHI RIVOLGERSI (ORGANISMI PER LA COMPOSIZIONE DELLA CRISI)
La domanda al Tribunale o all'OCC può essere presentata anche senza l'assistenza di un avvocato.
Nel corso del 2015 hanno preso via via forma anche gli organismi previsti dalle normative (per la composizione della crisi), organizzati in modo specifico per svolgere questa funzione e dotati di specifiche competenze. Il decreto ministeriale 202/2014 ha istituito presso il Ministero della Giustizia il registro di tali organismi, tra i quali rientrano di diritto le Camere di Commercio (organismi di conciliazione) e gli ordini professionali di avvocati, dottori commercialisti, notai. Vi si possono iscrivere poi organismi organizzati dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dalle istituzioni universitarie pubbliche.

Il Registro è pubblico e telematico, consultabile online dal sito www.giustizia.it 

Costi
Al momento del conferimento dell'incarico l'organismo deve comunicare al debitore il grado di complessità dell'opera e tutte le informazioni sui costi ipotizzabili per la pratica di gestione della crisi sotto forma di preventivo dove devono essere riportate tutte le voci comprensive di spese, oneri e contributi. Deve altresì fornire i dati della polizza assicurativa sottoscritta (obbligatoria). Una volta concluso l'accordo per la determinazione del compenso l'organismo è tenuto a portarlo a conoscenza dei creditori.
In mancanza di accordo tra organismo e debitore (oppure quando l'organismo o il curatore è nominato dal giudice) si applica un criterio di determinazione fissato dalla legge.
Come parametri sono fissate delle percentuali calcolate sull'ammontare dell'attivo realizzato con la liquidazione dei beni (se prevista nella procedura) o sull'ammontare dell'attivo e passivo risultante dall'accordo (si veda per i dettagli l'art.16 Dm 202/2014).
Il compenso dell’organismo così determinato è ridotto del 15%-40% asseconda della complessità.
Il compenso comprende le spese effettivamente sostenute e documentate relative alla prestazione svolta, comprese le attività accessorie. Per quanto riguarda le spese generali (non documentabili) il loro rimborso forfettario è fissato in misura compresa tra il 10% e il 15% del compenso. E' ammesso il pagamento di acconti sul compenso finale.
La legge fissa delle soglie massime per i compensi e le spese nella misura del 10% dell'ammontare attribuito ai creditori per procedure con passivo inferiore a 1 milione di euro (5% per quelle con passivo superiore). Queste soglie non si applicano se l'ammontare è inferiore a 20.000 euro.

RIFERIMENTI NORMATIVI
- Legge n. 3/2012, artt. 6 e ss modificata da
- Dl 179/2012
- DM Min.Giustizia n.202 del 24/9/2014 (registro organismi di composizione della crisi)

Note: Dapprima questo procedimento era stato introdotto nel decreto legge 212/2011, in vigore fino al 28 febbraio 2012. E' stato però eliminato in sede di conversione in legge n. 10/2012, perché "spostato" nella legge ad hoc n. 3/2012 di cui si dà conto in questa scheda.

(Versione precedente della scheda: 4/4/2014 aggiornata al 21/12/2015)
 
 
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