ADUC
LA NUOVA CONCILIAZIONE CIVILE, OBBLIGATORIA E NON
Scheda Pratica di Rita Sabelli
20 settembre 2013 9:43
Ultimo aggiornamento: 9/12/2013
In termini generali, la conciliazione e' il procedimento attraverso il quale due parti in contrasto raggiungono un accordo "amichevole" con l'aiuto di un terzo.
Se l'accordo arriva nel corso di una causa e il terzo e' quindi il giudice adito, la conciliazione si dice "giudiziale" altrimenti e' detta "stragiudiziale", se ottenuta al di fuori del giudizio. In questo caso il terzo puo' essere un giudice (si vedano per esempio le conciliazioni svolte presso il giudice di pace) oppure un altro soggetto, anche un professionista, detto "mediatore" o "conciliatore".
I principi della conciliazione sono
- l'indipendenza: il terzo deve essere in posizione imparziale rispetto all'argomento discusso;
- la trasparenza: le parti devono conoscere i limiti di competenza del terzo, le caratteristiche del procedimento, i suoi costi, etc.etc.
- il contraddittorio: le parti devono poter esprimere tutte le proprie ragioni e presentare dichiarazioni di esperti esterni.
- la legalita': il consumatore non deve essere privato delle garanzie assicurategli dalla legge;
- l'efficacia: il consumatore deve poter agire da solo (senza avvocato), i costi devono essere ridotti e la durata breve, il terzo deve attivarsi per il raggiungimento dell'accordo;
- liberta': la decisione proposta dal terzo e' vincolante solo se accettata da ambo le parti;
- rappresentanza: le parti hanno diritto di essere rappresentate da altro soggetto, in qualunque fase della procedura.
Nella normativa italiana la conciliazione e' presente da anni, nata come conciliazione giudiziale (conclusa in corso di causa su proposta del giudice) e poi sviluppatasi in ambito stragiudiziale con il giudice conciliatore (oggi il giudice di pace) e gli organismi esterni (anche privati) di conciliazione, come le camere di commercio e il Co.re.com (organi dell'Autorita' garante per le telecomunicazioni).
In particolare il d.lgs. 5/2003, ora in parte abrogato, disciplinava le conciliazioni in ambito societario ed istituiva un registro dei mediatori presso il Ministero della giustizia, lo stesso registro che viene ora implementato dalla nuova figura dei mediatori civili.
Gia' dal Marzo 2010 le disposizioni che regolano le conciliazioni sono state riformate ed uniformate, nel rispetto dei dettami europei, dal D.lgs.28/2010 e successivo decreto attuativo (DM 18/10/2010 del Ministero di Giustizia).
In prima fase la conciliazione e' stata obbligatoria, prima della successiva eventuale causa, in alcuni ambiti e per un periodo limitato, dal 20/3/2011 al 13/12/2012. Da questa data l'obbligatorieta' era cessata a causa dell'intervento della Corte Costituzionale che con sentenza n.272/2012 aveva bocciato la norma per vizi formali.
Ma da oggi, 20/9/2013, l'obbligatorieta' e' tornata, ridisegnata dal Dl 69/2013 che e' intervenuto a sanare tali vizi. Altre novita' : il ritorno e' "sperimentale" per quattro anni, accompagnato dall'obbligo di farsi assistere da un avvocato. La prima udienza di conciliazione serve innanzitutto per decidere se andare avanti o no, e in caso di decisione negativa vale comunque per assolvere l'obbligo di legge.
Una precisazione.....
L'utilizzo del termine conciliazione e' in realta' improprio, perche' riferito unicamente alla conclusione positiva del confronto "amichevole" tra le parti, con il raggiungimento di un accordo risolutivo della controversia. Tutta l'attivita' di confronto e discussione e' invece detta "mediazione".
La mediazione, secondo la definizione di legge del d.lgs.28/2010, e' "l'attivita', comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o piu' soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa".
Indice scheda
CONTROVERSIE COINVOLTE
A CHI RIVOLGERSI
LA PROCEDURA
I COSTI
LA CAUSA
NOTA PRATICA PER I CONSUMATORI
RIFERIMENTI NORMATIVI
LINK UTILI
CONTROVERSIE COINVOLTE
La mediazione disciplinata dal D.lgs.28/2010 riguarda tutti gli ambiti civili e commerciali, ma per alcuni di essi -come gia' visto- e' obbligatoria prima dell'eventuale causa.
Gli ambiti per i quali e' previsto l'obbligo sono:
- controversie inerenti i diritti reali (proprieta', usufrutto, etc);
- controversie inerenti la divisione;
- controversie inerenti le successioni ereditarie;
- controversie inerenti i patti di famiglia;
- controversie inerenti la locazione e l'affitto di aziende;
- controversie inerenti il comodato;
- controversie inerenti la responsabilita' medica;
- controversie inerenti la responsabilita' da diffamazione con mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicita'';
- controversie inerenti i contratti assicurativi, bancari e finanziari;
- controversie inerenti questioni condominiali.
L'obbligo di mediazione non si applica, in generale, ai procedimenti che hanno carattere di urgenza, fino al momento in cui inizia il giudizio di merito.
In particolare:
- ai procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione (opposizione a decreto ingiuntivo), fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.
- ai procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito (successivo all'emanazione dell'ordinanza da parte del giudice);
- ai procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti del giudice, ovvero prima che inizi il giudizio di merito;
- ai procedimenti di opposizione all'esecuzione forzata (opposizione a fermo amministrativo, a pignoramento, etc.);
- ai procedimenti in camera di consiglio;
- alle azioni civili esercitate nei processi penali;
- alle azioni inibitorie delle clausole vessatorie e alle azioni delle associazioni di consumatori;
- alle cause collettive disciplinate dall'art.140 bis del codice del consumo. Per queste, in ogni caso, l'eventuale accordo conciliativo che intervenga dopo la scadenza per l'adesione vale nei confronti di tutti gli aderenti che vi abbiano consentito.
La mediazione inoltre non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari.
L'avvocato coinvolto -ricordiamo che dal 20/9/2013 per gli ambiti dove la conciliazione e' obbligatoria ci si deve far assistere da un legale- deve informare l'assistito riguardo la possibilita', o l'obbligo, di avvalersi della conciliazione e riguardo alle agevolazioni di spesa (si veda piu' avanti).
Le informazioni devono essere date per iscritto, pena l'annullabilita' del contratto tra assistito e avvocato. Il documento con cui vengono date le informazioni costituisce allegato all'atto introduttivo dell'eventuale causa.
Come opportunamente chiarito dal Min.giustizia, per le mediazioni NON obbligatorie non c'e' obbligo di farsi assistere da un avvocato; resta comunque possibile optare per questa scelta in ogni momento, anche solo per le fasi conclusive, cosi' da poter dare fin da subito al verbale valenza esecutiva (vedi piu' avanti).
Note: nella versione del D.lgs.valida dal 20/9/2013 non sono piu' soggette a conciliazione obbligatoria le controversie inerenti risarcimenti danni derivanti dalla circolazione di veicoli e natanti (incidenti stradali e navali). Per queste, però, dal 9/2/2015 è obbligatorio il tentativo di negoziazione assistita (con avvocato).
A CHI RIVOLGERSI
Che la conciliazione sia obbligatoria o meno, gli organismi a cui e' possibile rivolgersi sono quelli riconosciuti -previa verifica del possesso di determinati requisiti- dal Ministero della Giustizia e da questo inseriti in un registro.
Dal 20/9/2013 e' obbligatorio rivolgersi ad un organismo che si trovi -ovvero che abbia sede principale o secondaria- nel luogo del giudice territorialmente competente, ovvero nell'ambito territoriale del locale giudice di pace o del Tribunale, a seconda del caso.
Gli organismi sono sia pubblici (come le camere di commercio e gli ordini professionali, di avvocati, commercialisti, etc.) sia privati, formati autonomamente da gruppi di professionisti.
Dal 20/9/2013 agli avvocati iscritti all'albo e' attribuita, di diritto, la funzione di "mediatori". Se sono iscritti ad un organismo di mediazione i nuovi "avvocati-mediatori" devono sottoporsi a corsi di formazione ed aggiornamento sulla mediazione. Non possono pero' esercitare le funzioni di mediatore al di fuori di un organismo di mediazione. Parimenti, e' loro vietato consentire che l'organismo di mediazione abbia sede presso il loro studio o che quest'ultimo abbia sede presso un organismo di mediazione.
Ogni organismo deve dotarsi di un regolamento che fissa le modalita' di svolgimento delle mediazioni e il luogo dove esse si debbono tenere (luogo che puo' essere cambiato su accordo di tutte le parti coinvolte). Tra le modalita' di svolgimento della mediazione puo' esserci anche quella telematica, ma essa non deve essere l'unica possibile. Deve inoltre essere garantito l'accesso a tutti gli atti del procedimento di mediazione.
Il regolamento puo' inoltre prevedere che la mediazione sia limitata a specifiche materie, chiaramente individuate. Se il regolamento non dice niente al riguardo, si presume che l'organismo sia in grado di svolgere mediazioni in ogni ambito.
Per quanto riguarda le camere di commercio, da sempre punto di riferimento per le conciliazioni che coinvolgono il consumatore, le mediazioni possono essere svolte su tutti gli ambiti che prevedono l'obbligatorieta' e su molti altri che comprendono, oltre a quelli tipici legati al consumo (bollette, assicurazioni, problemi con commercianti e/o con contratti di acquisto, etc.), i patti di famiglia e l'ambito civile e commerciale.
Per controversie in ambito bancario e di investimento finanziario la legge prevede che la mediazione possa essere svolta anche da organismi particolari, l'Arbitro Bancario Finanziario (ABF) che gia' da tempo opera in tal senso nell'ambito delle operazioni e servizi bancari e finanziari (conti correnti, finanziamenti, mutui, etc.), e la CONSOB, che ha all'uopo istituito un servizio di mediazione nell'ambito degli investimenti finanziari e della gestione del risparmio.
Per approfondimenti sulle mediazioni presso la CONSOB si veda QUI
Per approfondimenti sulle mediazioni presso l'ABF- Arbitro Bancario Finanziario si veda QUI
Il Min.giustizia chiarisce che e' vietata qualsiasi forma di accordo tra gli organismi di mediazione e le parti (o loro legali) inerenti agevolazioni tariffarie o sconti rivolti ad una sola delle parti, nonche' tra gli organismi di mediazione e altri enti o associazioni che prevedano l'erogazione di compensi relativi al coinvolgimenti a vario titolo, nelle mediazioni, di aderenti all'ente o all'associazione stessa.
La lista completa degli organismi a cui ci si puo' rivolgere e' consultabile QUI
LA PROCEDURA
Le mediazioni davanti alla CONSOB e all'Arbitro Finanziario sono regolamentate da leggi e regolamenti specifici (vedi i link suddetti).
Per tutte le altre forme di mediazione la disciplina e' quella fissata dal d.lgs.28/2010 che rimanda ai regolamenti dei singoli organismi di mediazione, con alcuni punti comuni.
Deve essere presentata un'istanza contenente l'organismo a cui ci si rivolge, l'identificazione delle parti e la descrizione dell'oggetto con le ragioni della pretesa.
L'ente a cui ci si rivolge designa un mediatore e fissa un primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda.
Durante questo primo incontro, a cui devono essere presenti le parti e i loro eventuali avvocati (*), il mediatore chiarisce la funzione della conciliazione e le modalita' di svolgimento, invitando le parti ad esprimersi sulla loro volonta' di inziare la procedura. In caso di mancato accordo su questo punto la mediazione gia' fallisce e, nel caso il tentativo fosse obbligatorio per poter accedere alla causa, si considera ottemperato tale obbligo. Non e' dovuto, in questo caso, alcun compenso al mediatore.
Il procedimento si svolge in modo informale presso la sede dell'ente o presso il luogo fissato dall'ente con proprio regolamento.
Il mediatore cerca di far raggiungere un accordo "amichevole" tra le parti.
Se necessario vengono coinvolti altri mediatori e/o vengono richieste perizie ad esperti tecnici, i cui compensi devono essere previsti dai regolamenti dell'ente.
Se una delle parti non si presenta -senza giustificato motivo- la mediazione fallisce, ma tale comportamento pesera' a suo sfavore davanti al giudice a cui sara' affidata l'eventuale successiva causa.
Il procedimento di mediazione non puo' durare piu' di tre mesi, calcolati dal deposito della domanda o dalla scadenza dettata dal giudice. Il termine non e' soggetto alla sospensione feriale che riguarda gli organi giudiziari, attualmente dal 1/8 al 15/9 di ogni anno.
In qualunque momento le parti possono richiedere al mediatore di redigere per iscritto una proposta di conciliazione, che puo' essere accettata o rifiutata rispondendo per iscritto entro 7 giorni. La mancata risposta equivale ad un rifiuto.
Se viene raggiunto un accordo, o se viene accettata la proposta di conciliazione, il mediatore redige un verbale che deve essere firmato dalle parti e dai loro avvocati. Le firme sono autenticate dal mediatore, a parte i casi in cui sia coinvolto un atto soggetto a trascrizione (contratti di compravendita, di affitto, di trasferimento di diritti reali su beni immobili, etc.), per i quali e' necessaria l'autentica di un pubblico ufficiale.
L'accordo raggiunto puo' prevedere il pagamento di una somma di denaro a titolo di rimborso del danno (a fronte di violazioni, ritardi o inadempienze contrattuali).
Il verbale di accordo costituisce titolo esecutivo per tutte le azioni di espropriazione forzata previste dalla legge (precetto, ipoteca seguita da pignoramento, etc.). A questo fine e' sufficiente che l'atto sia firmato dagli avvocati che assistono le parti (che fanno da garanti), altrimenti e' necessaria l'omologazione del presidente del Tribunale.
Se l'accordo non viene raggiunto il mediatore puo', se non l'ha gia' fatto, formulare di propria iniziativa una proposta di conciliazione. Se anche questa proposta non viene accettata nei successivi 7 giorni, la mediazione puo' dirsi fallita.
(*) ricordiamo che dal 20/9/2013 in caso di conciliazione in ambiti dove c'e' l'obbligo e' obbligatorio anche essere assistiti da un avvocato.
I COSTI
Il compenso dovuto dagli utenti per la fruizione del servizio di mediazione e' detto "indennita'" ed e' dovuto da ambedue le parti coinvolte.
L'indennita' e' composta dalle spese di avvio del procedimento e dalle spese di mediazione.
Per l'avvio del procedimento e' dovuta la somma di 40 euro da versare al momento del deposito della domanda di mediazione (spese di avvio). La parte chiamata in mediazione effettua il versamento nel momento in cui aderisce o al primo incontro preliminare.
Il costo massimo del procedimento cambia al variare del valore della lite (indicato sulla domanda di mediazione o, quando indeterminabile, stabilito dall'organismo di mediazione).
Per quanto riguarda gli organismi pubblici di mediazione (come le camere di commercio e gli ordini professionali), le soglie massime per il costo di mediazione sono cosi' fissate dal Ministero:
Le suddette spese:
- sono soggette all'IVA ordinaria del 21%;
- aumentano in misura non superiore al 25% in caso di successo nella mediazione;
- si riducono ad euro 40 per il primo scaglione e ad euro 50 per gli altri se la controparte chiamata in mediazione non vi partecipa, in tutti i casi (conciliazione obbligatoria e non);
- aumentano del 20% se il mediatore formula una proposta di conciliazione, su richiesta delle parti o di propria iniziativa (escluse le conciliazioni obbligatorie);
- possono essere aumentate in misura non superiore al 20% in caso di controversie particolarmente difficili o complesse (escluse le conciliazioni obbligatorie).
- non sono vincolanti per gli organismi privati di mediazione, che possono fissare liberamente le proprie indennita'. Resta fermo l'obbligo di prevedere la riduzione di un terzo (per i primi sei scaglioni e della meta' per i restanti) se la mediazione e' obbligatoria.
Per i riferimenti si veda DM Min.Giustizia 180/2010 art.16 aggiornato
Note:
- (*) per mediazioni obbligatorie si intendono tali quelle su una delle materie elencate al comma 1bis dell'art.5 del d.lgs. 28/2010, ovvero condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno da responsabilita' medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita', contratti assicurativi, bancari e finanziari.
- se la mediazione e' obbligatoria o se e' disposta dal giudice si puo' essere esentati dal pagamento dell'indennita' se si ha diritto al gratuito patrocinio secondo quanto previsto dalla legge, presentando all'organo mediatore un'apposita dichiarazione.
- le mediazioni disposte dal giudice devono godere delle stesse riduzioni di quelle obbligatorie, anche relativamente alle tariffe applicate da organismi privati.
- oltre alle spese di avvio potrebbe esser chiesto il pagamento di spese "vive" da parte dell'organismo di mediazione, solo dietro documentazione delle stesse.
Le spese di mediazione vanno pagate prima dell'inizio del primo incontro di mediazione, almeno per la meta'. Esse riguardano l'intero procedimento di mediazione, indipendentemente dal numero di incontri che vengono svolti. Non variano anche se cambia il soggetto mediatore o se ne vengono coinvolti altri.
Se al primo incontro si presenta solo la parte chiamata in mediazione (invitata), a questa non puo' esserne chiesto il pagamento di alcuna indennita' (ovvero ne' spese di avvio ne' spese di mediazione). Stessa cosa, ovviamente, se la parte invitata non si presenta: in questo caso restano invece dovute le spese di avvio gia' pagate dalla parte che ha attivato la mediazione;
Se invece le parti si presentano al primo incontro -di introduzione e illustrativo, come gia' visto- e prendono la decisione di NON continuare con la procedura di mediazione al mediatore non e' dovuto alcun compenso (spese di mediazione), pur se restano dovute le spese fisse di avvio.
In caso di successo della mediazione i costi sostenuti costituiscono credito d'imposta fino a massimo 500 euro. In caso di insuccesso e' detraibile dalle tasse solo la cifra massima di 250 euro.
E' il ministero della giustizia che comunica agli interessati, entro la fine di Maggio di ogni anno, il credito di imposta spettante e relativo alle mediazioni svolte l'anno precedente.
LA CAUSA
Come gia' detto l'obbligatorieta' della mediazione significa, in termini pratici, che non puo' essere intentata una causa senza prima aver tentato di trovare un accordo "amichevole" con le procedure previste dalla legge.
In caso contrario la causa deve essere rimandata, di almeno tre mesi, ed il giudice detta alle parti un termine -di 15 giorni- entro il quale presentare domanda di mediazione.
Attenzione, pero', perche' l'irregolarita', ovvero il mancato tentativo di mediazione, deve essere formalmente contestata alla prima udienza, dallo stesso giudice che la rileva d'ufficio o dalla parte chiamata in causa. Se cio' non avviene la causa va avanti regolarmente. La causa e' rimandata anche nel caso in cui la mediazione risultasse iniziata ma non ancora conclusa.
In ogni caso il giudice puo', prima della discussione della causa (anche di appello), invitare le parti a procedere alla mediazione, con fissazione di una nuova udienza. Se le parti accettano il giudice da' loro 15 giorni di tempo per presentare la domanda di mediazione..
Il dibattimento, in termini pratici, parte da zero, perche' nella causa non sono utilizzabili dichiarazioni ed informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione, a meno che non vi sia il consenso della parte che le ha fatte (o fornite). Su di esse. inoltre, non e' ammessa prova testimoniale ne' giuramento, nemmeno del mediatore.
Se la sentenza corrispondesse del tutto alla proposta del mediatore non accettata, alla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta vengono addebitate tutte le spese della causa e della mediazione fallita. E' facolta' del giudice decidere in tal senso anche nei casi in cui la sentenza corrisponda solo in parte alla proposta non accettata, se ricorrono gravi motivi che devono essere spiegati. Queste regole non si applicano, salvo accordo, alle mediazioni fatte davanti agli arbitri.
Nota:
E' importante rilevare che la domanda di mediazione interrompe gli eventuali termini di prescrizione per la presentazione della causa, che ripartono se il tentativo fallisce, iniziando il conteggio dalla data di deposito del verbale di mediazione.
NOTA PRATICA PER I CONSUMATORI
Alla luce delle novita' suddette, riassumiamo i punti che il consumatore deve tener presenti:
- l'obbligo di conciliazione prima dell'eventuale causa sussiste da anni anche nell'ambito TELECOMUNICAZIONI, quindi per contratti con gestori telefonici o di servizi di pay-tv.
Il riferimento sono i Corecom regionali, organi dell'Autorita' garante per le telecomunicazioni. Si veda per gli approfondimenti questa scheda:
- anche negli ambiti dove non c'e' obbligo, come quello commerciale (contratti di acquisto merce, rapporti con negozi, etc.) o quello energetico (utenze elettriche e del gas), la conciliazione e' sempre consigliata, e il punto di riferimento restano le camere di commercio o il giudice di pace (servizio gratuito senza obbligo di assistenza legale).
- le nuove regole sulla conciliazione non impediscono al consumatore/utente di usufruire delle conciliazioni volontarie e paritetiche o alle procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi o dalle autorita' garanti (si veda per esempio la procedura di reclamo dell'Autorita' per l'energia e il gas: clicca qui
- fare attenzione ai contratti che si firmano, perche' potrebbero esservi clausole che obbligano le parti, in caso di controversia, a tentare la conciliazione presso un determinato organismo, senza possibilita' di scelta. In questo caso l'obbligatorieta' e' dettata dal contratto.
- in termini generali, indipendentemente dall'obbligo o meno, la conciliazione in camera di commercio rimane quella di principale riferimento per l'utente/consumatore, sia considerando il fatto che questo organo si occupa di conciliazioni del consumatore gia' da anni, sia considerando che i costi sono sempre stati contenuti e tali rimangono, dovendosi applicare le tariffe ministeriali (vedi sopra). Non di rado, inoltre, le singole camere di commercio prevedono proprie riduzioni od agevolazioni per il consumatore che trova l'accordo con la controparte.
RIFERIMENTI NORMATIVI
- Legge 69/2009 art.60 (delega al Governo) che ha recepito la Direttiva 2008/52/Ce
- D.lgs. 28/2010 aggiornato
- DM Ministero della Giustizia 18/10/2010 n.180 (decreto attuativo) che sostituisce, anche per quanto riguarda le indennita', il DM 23 luglio 2004 n.223
- DM Ministero della Giustizia 6/7/2011 n.145 (modifica DM 180/2010)
- Decreto Milleproroghe 2011, DL 225/2010 convertito nella legge 10/2011 articolo 2 comma 16 decies (proroga al 20/3/2012 l'obbligatorieta' della conciliazione in materia di condominio e di risarcimento del danno derivante da circolazione di veicoli e natanti).
- Dl 69/2013 convertito nella Legge 98/2013 art.84
- Circolare Min.Giustizia del 27/11/2013 "primi chiarimenti sulla nuova mediazione"
Per le controversie bancarie
- D.lgs. 179/2007 "Istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato,sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori"
- D.lgs.385/1993 art.128 bis (Testo unico bancario sull'Arbitro Bancario Finanziario)
LINK UTILI
- Informazioni sul sito Ministero della Giustizia: clicca qui
- Elenco mediatori sul sito Ministero della Giustizia: clicca qui
- Conciliare in Camera di Commercio - tutte le informazioni ed i link utili
Sito Unioncamere
Scheda ADUC
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- Mediazione in ambito bancario presso l'ABF- Arbitro Bancario Finanziario: clicca qui
- Condominio e mediazione - Articolo Aduc: clicca qui
In termini generali, la conciliazione e' il procedimento attraverso il quale due parti in contrasto raggiungono un accordo "amichevole" con l'aiuto di un terzo.
Se l'accordo arriva nel corso di una causa e il terzo e' quindi il giudice adito, la conciliazione si dice "giudiziale" altrimenti e' detta "stragiudiziale", se ottenuta al di fuori del giudizio. In questo caso il terzo puo' essere un giudice (si vedano per esempio le conciliazioni svolte presso il giudice di pace) oppure un altro soggetto, anche un professionista, detto "mediatore" o "conciliatore".
I principi della conciliazione sono
- l'indipendenza: il terzo deve essere in posizione imparziale rispetto all'argomento discusso;
- la trasparenza: le parti devono conoscere i limiti di competenza del terzo, le caratteristiche del procedimento, i suoi costi, etc.etc.
- il contraddittorio: le parti devono poter esprimere tutte le proprie ragioni e presentare dichiarazioni di esperti esterni.
- la legalita': il consumatore non deve essere privato delle garanzie assicurategli dalla legge;
- l'efficacia: il consumatore deve poter agire da solo (senza avvocato), i costi devono essere ridotti e la durata breve, il terzo deve attivarsi per il raggiungimento dell'accordo;
- liberta': la decisione proposta dal terzo e' vincolante solo se accettata da ambo le parti;
- rappresentanza: le parti hanno diritto di essere rappresentate da altro soggetto, in qualunque fase della procedura.
Nella normativa italiana la conciliazione e' presente da anni, nata come conciliazione giudiziale (conclusa in corso di causa su proposta del giudice) e poi sviluppatasi in ambito stragiudiziale con il giudice conciliatore (oggi il giudice di pace) e gli organismi esterni (anche privati) di conciliazione, come le camere di commercio e il Co.re.com (organi dell'Autorita' garante per le telecomunicazioni).
In particolare il d.lgs. 5/2003, ora in parte abrogato, disciplinava le conciliazioni in ambito societario ed istituiva un registro dei mediatori presso il Ministero della giustizia, lo stesso registro che viene ora implementato dalla nuova figura dei mediatori civili.
Gia' dal Marzo 2010 le disposizioni che regolano le conciliazioni sono state riformate ed uniformate, nel rispetto dei dettami europei, dal D.lgs.28/2010 e successivo decreto attuativo (DM 18/10/2010 del Ministero di Giustizia).
In prima fase la conciliazione e' stata obbligatoria, prima della successiva eventuale causa, in alcuni ambiti e per un periodo limitato, dal 20/3/2011 al 13/12/2012. Da questa data l'obbligatorieta' era cessata a causa dell'intervento della Corte Costituzionale che con sentenza n.272/2012 aveva bocciato la norma per vizi formali.
Ma da oggi, 20/9/2013, l'obbligatorieta' e' tornata, ridisegnata dal Dl 69/2013 che e' intervenuto a sanare tali vizi. Altre novita' : il ritorno e' "sperimentale" per quattro anni, accompagnato dall'obbligo di farsi assistere da un avvocato. La prima udienza di conciliazione serve innanzitutto per decidere se andare avanti o no, e in caso di decisione negativa vale comunque per assolvere l'obbligo di legge.
Una precisazione.....
L'utilizzo del termine conciliazione e' in realta' improprio, perche' riferito unicamente alla conclusione positiva del confronto "amichevole" tra le parti, con il raggiungimento di un accordo risolutivo della controversia. Tutta l'attivita' di confronto e discussione e' invece detta "mediazione".
La mediazione, secondo la definizione di legge del d.lgs.28/2010, e' "l'attivita', comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o piu' soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa".
Indice scheda
CONTROVERSIE COINVOLTE
A CHI RIVOLGERSI
LA PROCEDURA
I COSTI
LA CAUSA
NOTA PRATICA PER I CONSUMATORI
RIFERIMENTI NORMATIVI
LINK UTILI
CONTROVERSIE COINVOLTE
La mediazione disciplinata dal D.lgs.28/2010 riguarda tutti gli ambiti civili e commerciali, ma per alcuni di essi -come gia' visto- e' obbligatoria prima dell'eventuale causa.
Gli ambiti per i quali e' previsto l'obbligo sono:
- controversie inerenti i diritti reali (proprieta', usufrutto, etc);
- controversie inerenti la divisione;
- controversie inerenti le successioni ereditarie;
- controversie inerenti i patti di famiglia;
- controversie inerenti la locazione e l'affitto di aziende;
- controversie inerenti il comodato;
- controversie inerenti la responsabilita' medica;
- controversie inerenti la responsabilita' da diffamazione con mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicita'';
- controversie inerenti i contratti assicurativi, bancari e finanziari;
- controversie inerenti questioni condominiali.
L'obbligo di mediazione non si applica, in generale, ai procedimenti che hanno carattere di urgenza, fino al momento in cui inizia il giudizio di merito.
In particolare:
- ai procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione (opposizione a decreto ingiuntivo), fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.
- ai procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito (successivo all'emanazione dell'ordinanza da parte del giudice);
- ai procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti del giudice, ovvero prima che inizi il giudizio di merito;
- ai procedimenti di opposizione all'esecuzione forzata (opposizione a fermo amministrativo, a pignoramento, etc.);
- ai procedimenti in camera di consiglio;
- alle azioni civili esercitate nei processi penali;
- alle azioni inibitorie delle clausole vessatorie e alle azioni delle associazioni di consumatori;
- alle cause collettive disciplinate dall'art.140 bis del codice del consumo. Per queste, in ogni caso, l'eventuale accordo conciliativo che intervenga dopo la scadenza per l'adesione vale nei confronti di tutti gli aderenti che vi abbiano consentito.
La mediazione inoltre non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari.
L'avvocato coinvolto -ricordiamo che dal 20/9/2013 per gli ambiti dove la conciliazione e' obbligatoria ci si deve far assistere da un legale- deve informare l'assistito riguardo la possibilita', o l'obbligo, di avvalersi della conciliazione e riguardo alle agevolazioni di spesa (si veda piu' avanti).
Le informazioni devono essere date per iscritto, pena l'annullabilita' del contratto tra assistito e avvocato. Il documento con cui vengono date le informazioni costituisce allegato all'atto introduttivo dell'eventuale causa.
Come opportunamente chiarito dal Min.giustizia, per le mediazioni NON obbligatorie non c'e' obbligo di farsi assistere da un avvocato; resta comunque possibile optare per questa scelta in ogni momento, anche solo per le fasi conclusive, cosi' da poter dare fin da subito al verbale valenza esecutiva (vedi piu' avanti).
Note: nella versione del D.lgs.valida dal 20/9/2013 non sono piu' soggette a conciliazione obbligatoria le controversie inerenti risarcimenti danni derivanti dalla circolazione di veicoli e natanti (incidenti stradali e navali). Per queste, però, dal 9/2/2015 è obbligatorio il tentativo di negoziazione assistita (con avvocato).
A CHI RIVOLGERSI
Che la conciliazione sia obbligatoria o meno, gli organismi a cui e' possibile rivolgersi sono quelli riconosciuti -previa verifica del possesso di determinati requisiti- dal Ministero della Giustizia e da questo inseriti in un registro.
Dal 20/9/2013 e' obbligatorio rivolgersi ad un organismo che si trovi -ovvero che abbia sede principale o secondaria- nel luogo del giudice territorialmente competente, ovvero nell'ambito territoriale del locale giudice di pace o del Tribunale, a seconda del caso.
Gli organismi sono sia pubblici (come le camere di commercio e gli ordini professionali, di avvocati, commercialisti, etc.) sia privati, formati autonomamente da gruppi di professionisti.
Dal 20/9/2013 agli avvocati iscritti all'albo e' attribuita, di diritto, la funzione di "mediatori". Se sono iscritti ad un organismo di mediazione i nuovi "avvocati-mediatori" devono sottoporsi a corsi di formazione ed aggiornamento sulla mediazione. Non possono pero' esercitare le funzioni di mediatore al di fuori di un organismo di mediazione. Parimenti, e' loro vietato consentire che l'organismo di mediazione abbia sede presso il loro studio o che quest'ultimo abbia sede presso un organismo di mediazione.
Ogni organismo deve dotarsi di un regolamento che fissa le modalita' di svolgimento delle mediazioni e il luogo dove esse si debbono tenere (luogo che puo' essere cambiato su accordo di tutte le parti coinvolte). Tra le modalita' di svolgimento della mediazione puo' esserci anche quella telematica, ma essa non deve essere l'unica possibile. Deve inoltre essere garantito l'accesso a tutti gli atti del procedimento di mediazione.
Il regolamento puo' inoltre prevedere che la mediazione sia limitata a specifiche materie, chiaramente individuate. Se il regolamento non dice niente al riguardo, si presume che l'organismo sia in grado di svolgere mediazioni in ogni ambito.
Per quanto riguarda le camere di commercio, da sempre punto di riferimento per le conciliazioni che coinvolgono il consumatore, le mediazioni possono essere svolte su tutti gli ambiti che prevedono l'obbligatorieta' e su molti altri che comprendono, oltre a quelli tipici legati al consumo (bollette, assicurazioni, problemi con commercianti e/o con contratti di acquisto, etc.), i patti di famiglia e l'ambito civile e commerciale.
Per controversie in ambito bancario e di investimento finanziario la legge prevede che la mediazione possa essere svolta anche da organismi particolari, l'Arbitro Bancario Finanziario (ABF) che gia' da tempo opera in tal senso nell'ambito delle operazioni e servizi bancari e finanziari (conti correnti, finanziamenti, mutui, etc.), e la CONSOB, che ha all'uopo istituito un servizio di mediazione nell'ambito degli investimenti finanziari e della gestione del risparmio.
Per approfondimenti sulle mediazioni presso la CONSOB si veda QUI
Per approfondimenti sulle mediazioni presso l'ABF- Arbitro Bancario Finanziario si veda QUI
Il Min.giustizia chiarisce che e' vietata qualsiasi forma di accordo tra gli organismi di mediazione e le parti (o loro legali) inerenti agevolazioni tariffarie o sconti rivolti ad una sola delle parti, nonche' tra gli organismi di mediazione e altri enti o associazioni che prevedano l'erogazione di compensi relativi al coinvolgimenti a vario titolo, nelle mediazioni, di aderenti all'ente o all'associazione stessa.
La lista completa degli organismi a cui ci si puo' rivolgere e' consultabile QUI
LA PROCEDURA
Le mediazioni davanti alla CONSOB e all'Arbitro Finanziario sono regolamentate da leggi e regolamenti specifici (vedi i link suddetti).
Per tutte le altre forme di mediazione la disciplina e' quella fissata dal d.lgs.28/2010 che rimanda ai regolamenti dei singoli organismi di mediazione, con alcuni punti comuni.
Deve essere presentata un'istanza contenente l'organismo a cui ci si rivolge, l'identificazione delle parti e la descrizione dell'oggetto con le ragioni della pretesa.
L'ente a cui ci si rivolge designa un mediatore e fissa un primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda.
Durante questo primo incontro, a cui devono essere presenti le parti e i loro eventuali avvocati (*), il mediatore chiarisce la funzione della conciliazione e le modalita' di svolgimento, invitando le parti ad esprimersi sulla loro volonta' di inziare la procedura. In caso di mancato accordo su questo punto la mediazione gia' fallisce e, nel caso il tentativo fosse obbligatorio per poter accedere alla causa, si considera ottemperato tale obbligo. Non e' dovuto, in questo caso, alcun compenso al mediatore.
Il procedimento si svolge in modo informale presso la sede dell'ente o presso il luogo fissato dall'ente con proprio regolamento.
Il mediatore cerca di far raggiungere un accordo "amichevole" tra le parti.
Se necessario vengono coinvolti altri mediatori e/o vengono richieste perizie ad esperti tecnici, i cui compensi devono essere previsti dai regolamenti dell'ente.
Se una delle parti non si presenta -senza giustificato motivo- la mediazione fallisce, ma tale comportamento pesera' a suo sfavore davanti al giudice a cui sara' affidata l'eventuale successiva causa.
Il procedimento di mediazione non puo' durare piu' di tre mesi, calcolati dal deposito della domanda o dalla scadenza dettata dal giudice. Il termine non e' soggetto alla sospensione feriale che riguarda gli organi giudiziari, attualmente dal 1/8 al 15/9 di ogni anno.
In qualunque momento le parti possono richiedere al mediatore di redigere per iscritto una proposta di conciliazione, che puo' essere accettata o rifiutata rispondendo per iscritto entro 7 giorni. La mancata risposta equivale ad un rifiuto.
Se viene raggiunto un accordo, o se viene accettata la proposta di conciliazione, il mediatore redige un verbale che deve essere firmato dalle parti e dai loro avvocati. Le firme sono autenticate dal mediatore, a parte i casi in cui sia coinvolto un atto soggetto a trascrizione (contratti di compravendita, di affitto, di trasferimento di diritti reali su beni immobili, etc.), per i quali e' necessaria l'autentica di un pubblico ufficiale.
L'accordo raggiunto puo' prevedere il pagamento di una somma di denaro a titolo di rimborso del danno (a fronte di violazioni, ritardi o inadempienze contrattuali).
Il verbale di accordo costituisce titolo esecutivo per tutte le azioni di espropriazione forzata previste dalla legge (precetto, ipoteca seguita da pignoramento, etc.). A questo fine e' sufficiente che l'atto sia firmato dagli avvocati che assistono le parti (che fanno da garanti), altrimenti e' necessaria l'omologazione del presidente del Tribunale.
Se l'accordo non viene raggiunto il mediatore puo', se non l'ha gia' fatto, formulare di propria iniziativa una proposta di conciliazione. Se anche questa proposta non viene accettata nei successivi 7 giorni, la mediazione puo' dirsi fallita.
(*) ricordiamo che dal 20/9/2013 in caso di conciliazione in ambiti dove c'e' l'obbligo e' obbligatorio anche essere assistiti da un avvocato.
I COSTI
Il compenso dovuto dagli utenti per la fruizione del servizio di mediazione e' detto "indennita'" ed e' dovuto da ambedue le parti coinvolte.
L'indennita' e' composta dalle spese di avvio del procedimento e dalle spese di mediazione.
Per l'avvio del procedimento e' dovuta la somma di 40 euro da versare al momento del deposito della domanda di mediazione (spese di avvio). La parte chiamata in mediazione effettua il versamento nel momento in cui aderisce o al primo incontro preliminare.
Il costo massimo del procedimento cambia al variare del valore della lite (indicato sulla domanda di mediazione o, quando indeterminabile, stabilito dall'organismo di mediazione).
Per quanto riguarda gli organismi pubblici di mediazione (come le camere di commercio e gli ordini professionali), le soglie massime per il costo di mediazione sono cosi' fissate dal Ministero:
| Valore della lite | Spese massime di mediazione facoltativa |
Spese massime di mediazione obbligatoria |
| fino a 1.000 euro | 65 euro | 43,33 euro |
| da euro 1.001 a euro 5.000 | 130 euro | 86,67 euro |
| da euro 5.001 a euro 10.000 | 240 euro | 160 euro |
| da euro 10.001 a euro 25.000 | 360 euro | 240 euro |
| da euro 25.001 a euro 50.000 | 600 euro | 400 euro |
| da euro 50.001 a euro 250.000 | 1.000 euro | 666,67 euro |
| da euro 250.001 a euro 500.000 | 2.000 euro | 1.000 euro |
| a euro 500.001 a euro 2.500.000 | 3.800 euro | 1.900 euro |
| da euro 2.500.001 a euro 5.000.000 | 5.200 euro | 2.600 euro |
| oltre euro 5.000.000 | 9.200 euro | 4.600 euro |
Le suddette spese:
- sono soggette all'IVA ordinaria del 21%;
- aumentano in misura non superiore al 25% in caso di successo nella mediazione;
- si riducono ad euro 40 per il primo scaglione e ad euro 50 per gli altri se la controparte chiamata in mediazione non vi partecipa, in tutti i casi (conciliazione obbligatoria e non);
- aumentano del 20% se il mediatore formula una proposta di conciliazione, su richiesta delle parti o di propria iniziativa (escluse le conciliazioni obbligatorie);
- possono essere aumentate in misura non superiore al 20% in caso di controversie particolarmente difficili o complesse (escluse le conciliazioni obbligatorie).
- non sono vincolanti per gli organismi privati di mediazione, che possono fissare liberamente le proprie indennita'. Resta fermo l'obbligo di prevedere la riduzione di un terzo (per i primi sei scaglioni e della meta' per i restanti) se la mediazione e' obbligatoria.
Per i riferimenti si veda DM Min.Giustizia 180/2010 art.16 aggiornato
Note:
- (*) per mediazioni obbligatorie si intendono tali quelle su una delle materie elencate al comma 1bis dell'art.5 del d.lgs. 28/2010, ovvero condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno da responsabilita' medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita', contratti assicurativi, bancari e finanziari.
- se la mediazione e' obbligatoria o se e' disposta dal giudice si puo' essere esentati dal pagamento dell'indennita' se si ha diritto al gratuito patrocinio secondo quanto previsto dalla legge, presentando all'organo mediatore un'apposita dichiarazione.
- le mediazioni disposte dal giudice devono godere delle stesse riduzioni di quelle obbligatorie, anche relativamente alle tariffe applicate da organismi privati.
- oltre alle spese di avvio potrebbe esser chiesto il pagamento di spese "vive" da parte dell'organismo di mediazione, solo dietro documentazione delle stesse.
Le spese di mediazione vanno pagate prima dell'inizio del primo incontro di mediazione, almeno per la meta'. Esse riguardano l'intero procedimento di mediazione, indipendentemente dal numero di incontri che vengono svolti. Non variano anche se cambia il soggetto mediatore o se ne vengono coinvolti altri.
Se al primo incontro si presenta solo la parte chiamata in mediazione (invitata), a questa non puo' esserne chiesto il pagamento di alcuna indennita' (ovvero ne' spese di avvio ne' spese di mediazione). Stessa cosa, ovviamente, se la parte invitata non si presenta: in questo caso restano invece dovute le spese di avvio gia' pagate dalla parte che ha attivato la mediazione;
Se invece le parti si presentano al primo incontro -di introduzione e illustrativo, come gia' visto- e prendono la decisione di NON continuare con la procedura di mediazione al mediatore non e' dovuto alcun compenso (spese di mediazione), pur se restano dovute le spese fisse di avvio.
In caso di successo della mediazione i costi sostenuti costituiscono credito d'imposta fino a massimo 500 euro. In caso di insuccesso e' detraibile dalle tasse solo la cifra massima di 250 euro.
E' il ministero della giustizia che comunica agli interessati, entro la fine di Maggio di ogni anno, il credito di imposta spettante e relativo alle mediazioni svolte l'anno precedente.
LA CAUSA
Come gia' detto l'obbligatorieta' della mediazione significa, in termini pratici, che non puo' essere intentata una causa senza prima aver tentato di trovare un accordo "amichevole" con le procedure previste dalla legge.
In caso contrario la causa deve essere rimandata, di almeno tre mesi, ed il giudice detta alle parti un termine -di 15 giorni- entro il quale presentare domanda di mediazione.
Attenzione, pero', perche' l'irregolarita', ovvero il mancato tentativo di mediazione, deve essere formalmente contestata alla prima udienza, dallo stesso giudice che la rileva d'ufficio o dalla parte chiamata in causa. Se cio' non avviene la causa va avanti regolarmente. La causa e' rimandata anche nel caso in cui la mediazione risultasse iniziata ma non ancora conclusa.
In ogni caso il giudice puo', prima della discussione della causa (anche di appello), invitare le parti a procedere alla mediazione, con fissazione di una nuova udienza. Se le parti accettano il giudice da' loro 15 giorni di tempo per presentare la domanda di mediazione..
Il dibattimento, in termini pratici, parte da zero, perche' nella causa non sono utilizzabili dichiarazioni ed informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione, a meno che non vi sia il consenso della parte che le ha fatte (o fornite). Su di esse. inoltre, non e' ammessa prova testimoniale ne' giuramento, nemmeno del mediatore.
Se la sentenza corrispondesse del tutto alla proposta del mediatore non accettata, alla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta vengono addebitate tutte le spese della causa e della mediazione fallita. E' facolta' del giudice decidere in tal senso anche nei casi in cui la sentenza corrisponda solo in parte alla proposta non accettata, se ricorrono gravi motivi che devono essere spiegati. Queste regole non si applicano, salvo accordo, alle mediazioni fatte davanti agli arbitri.
Nota:
E' importante rilevare che la domanda di mediazione interrompe gli eventuali termini di prescrizione per la presentazione della causa, che ripartono se il tentativo fallisce, iniziando il conteggio dalla data di deposito del verbale di mediazione.
NOTA PRATICA PER I CONSUMATORI
Alla luce delle novita' suddette, riassumiamo i punti che il consumatore deve tener presenti:
- l'obbligo di conciliazione prima dell'eventuale causa sussiste da anni anche nell'ambito TELECOMUNICAZIONI, quindi per contratti con gestori telefonici o di servizi di pay-tv.
Il riferimento sono i Corecom regionali, organi dell'Autorita' garante per le telecomunicazioni. Si veda per gli approfondimenti questa scheda:
- anche negli ambiti dove non c'e' obbligo, come quello commerciale (contratti di acquisto merce, rapporti con negozi, etc.) o quello energetico (utenze elettriche e del gas), la conciliazione e' sempre consigliata, e il punto di riferimento restano le camere di commercio o il giudice di pace (servizio gratuito senza obbligo di assistenza legale).
- le nuove regole sulla conciliazione non impediscono al consumatore/utente di usufruire delle conciliazioni volontarie e paritetiche o alle procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi o dalle autorita' garanti (si veda per esempio la procedura di reclamo dell'Autorita' per l'energia e il gas: clicca qui
- fare attenzione ai contratti che si firmano, perche' potrebbero esservi clausole che obbligano le parti, in caso di controversia, a tentare la conciliazione presso un determinato organismo, senza possibilita' di scelta. In questo caso l'obbligatorieta' e' dettata dal contratto.
- in termini generali, indipendentemente dall'obbligo o meno, la conciliazione in camera di commercio rimane quella di principale riferimento per l'utente/consumatore, sia considerando il fatto che questo organo si occupa di conciliazioni del consumatore gia' da anni, sia considerando che i costi sono sempre stati contenuti e tali rimangono, dovendosi applicare le tariffe ministeriali (vedi sopra). Non di rado, inoltre, le singole camere di commercio prevedono proprie riduzioni od agevolazioni per il consumatore che trova l'accordo con la controparte.
RIFERIMENTI NORMATIVI
- Legge 69/2009 art.60 (delega al Governo) che ha recepito la Direttiva 2008/52/Ce
- D.lgs. 28/2010 aggiornato
- DM Ministero della Giustizia 18/10/2010 n.180 (decreto attuativo) che sostituisce, anche per quanto riguarda le indennita', il DM 23 luglio 2004 n.223
- DM Ministero della Giustizia 6/7/2011 n.145 (modifica DM 180/2010)
- Decreto Milleproroghe 2011, DL 225/2010 convertito nella legge 10/2011 articolo 2 comma 16 decies (proroga al 20/3/2012 l'obbligatorieta' della conciliazione in materia di condominio e di risarcimento del danno derivante da circolazione di veicoli e natanti).
- Dl 69/2013 convertito nella Legge 98/2013 art.84
- Circolare Min.Giustizia del 27/11/2013 "primi chiarimenti sulla nuova mediazione"
Per le controversie bancarie
- D.lgs. 179/2007 "Istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato,sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori"
- D.lgs.385/1993 art.128 bis (Testo unico bancario sull'Arbitro Bancario Finanziario)
LINK UTILI
- Informazioni sul sito Ministero della Giustizia: clicca qui
- Elenco mediatori sul sito Ministero della Giustizia: clicca qui
- Conciliare in Camera di Commercio - tutte le informazioni ed i link utili
Sito Unioncamere
Scheda ADUC
- Mediazioni in ambito di investimenti finanziari presso la CONSOB: clicca qui
- Mediazione in ambito bancario presso l'ABF- Arbitro Bancario Finanziario: clicca qui
- Condominio e mediazione - Articolo Aduc: clicca qui
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