Cara ADUC
Obbligazioni argentine vendute nel gray market
Domanda
17 marzo 2005
Voglio sottoporvi cio' che e' accaduto nei miei confronti in merito a questi maledetti bond. Inizio il rapporto con una nuova banca, affidando ad un promotore, amico di famiglia, una parte dei miei risparmi. Siamo nel 1998. Per i miei impegni di lavoro, quasi sempre in viaggio, non seguo da vicino gli affari, anche perche' non ho nessuna esperienza di finanza. Il promotore mi suggerisce di lasciare a lui moduli di ordini firmati in bianco in modo che possa operare con rapidita'. Acconsento in buona fede. Vedo un gran susseguirsi di acquisti e vendite. Penso che il promotore agisca per i miei interessi. Quale errore. Faceva i suoi affari guadagnando sulle commissioni. Ricevo ogni tre mesi la situazione del portafoglio compilata dallo stesso promotore. I dati sono sempre positivi. In luglio 1999, dovendo sposare il figlio, smobilizzo dei titoli, le IADB R.F 98/18 che mi vengono segnalati a 98 lit. do ordine di vendita, ma questa non avviene. Chiedo allo sportello il motivo, risposta il titolo e' sul mercato a 73 lit. Spaventato, chiedo la quotazione di tutto il portafoglio. Situazione: differenza del 30 al 38% in meno del prospetto del promotore. Scrivo lettera di protesta alla direzione di filiale elencando il tutto e anche la procedura di come vengono acquistati i titoli. Dopo alcuni giorni vengo informato che se tale lettera va in direzione centrale, il promotore viene licenziato. Per buonismo ritiro il tutto. Da quel momento gli acquisti vengono avallati da me. Scoppia lo scandalo argentina dove i relativi titoli furono acquistati ancora senza preventiva informazione. Dopo alcuni mesi dal default, chiedo gli originali dell'ordine, non avendo io nessuna copia se non i fissati bollati. Mi arriva la copia dell'originale e scopro con sorpresa che in centro del modulo e' apposta con una stampante di computer la seguente frase: 'DICHIARO CHE MI e' STATO SPIEGATO A SUFFICIENZA IL CONTENUTO DI RISCHIO E DI ALEATORIETA' DEL PRESENTE INVESTIMENTO E CHE HO LIBERAMENTE SCELTO DI ESEGUIRE L'OPERAZIONE. SI TRATTA DI TIPOLOGIE DI INVESTIMENTO CHE COMPORTANO ELEVATI RISCHI DI OSCILLAZIONE DEL LORO VALORE' mai avevo firmato un modulo di questo genere, con una stampa cosi' evidente e in grassetto. La banca ha apposto questo timbro a mia insaputa e successivamente alla firma dell'ordine, per prevenirsi dopo il default. Una frase di tale importanza apposta su modulo, andava firmata e richiamata, come gli articoli del c.c. prevedono, diversamente tutto era possibile scrivere e tutto a favore di un solo contraente. Feci scoppiare un finimondo con lettere alla direzione centrale e al suo amministratore delegato. Le risposte erano sempre laconiche e che a loro quanto io dicevo non corrispondeva alle loro indagini. Non mi e' piu' stato possibile incontrare il promotore. Tutti gli incontri avvenivano con altri soggetti di vari livelli, ultimo il presidente della sim. Un funzionario mi propose una soluzione di ricupero capitale osceno, di cui mantengo il documento, Praticamente dovevo vendere ogni 6 mesi tutto il portafoglio e acquistare nuovi titoli. Le commissioni mi sarebbero state accreditate fino al ricupero del capitale. Lo mandai al diavolo e troncai ogni rapporto con la banca. Altri investitori da me avvisati ebbero la stessa sorpresa. Appresi che i titoli argentina avevano un prospetto informativo. Lo chiesi invano per circa due anni a tutte le banche alla Consob alla borsa italiana. Nessuno si e' degnato di rispondere. Una vergogna. La scorsa settimana mi fu suggerito di richiederlo alla borsa di Lussemburgo. Venerdi' 11 marzo ore 12,30 inoltrai e-mail di richiesta, lunedi' ore 16,30 ricevetti sempre via e-mail il testo. Mi vergognai di essere italiano. Il prospetto e' molto esplicativo ed evidenzia ulteriori scorrettezze della banca. Le piu' macroscopiche sono:
- l'emissione del bond 27/05/1999 - il venditore deve emettere l'ordine il 27/05 tenendo un rateo dal 10/05 al 27/05.
- gli interessi futuri matureranno dal 10/05 al 18/03 dell'anno successivo e poi al 18/03 di ogni anno fino al 2004 scadenza.
cod ISIN XS0096960751 10,50% poi 7%.
La banca ha operato come segue:
- ordine il 20 aprile 99.
- fissato bollato il 6 maggio, valuta 10 maggio.
Come poteva operare in questo modo e non sta in piedi la frase che io conoscevo cosa comperavo quando i titoli non erano ancora sul mercato. Altro punto che il prospetto chiarisce e': -art.24.
-A) i titoli non possono essere offerti o venduti in Italia in una sollecitazione''to the public at large, and that sales of Notes in italy shall only negotiatedon an individual basis, and shall be effected in accordance with all italian securities, tax and exchange control and other applicable laws and regulation.
-B) i titoli non possono essere offerti, venduti o consegnati senza''the information memorandum nor any offeryng material relating to the Notes may be distributed or made available in italy unless such activities are carried out by a securities intermediary duly authorised to conduct such activities in italy and in accordance with applicable italian securities laws and any other applicable legal or regulatory requierement, including decree n°58 of 24/02/98, decree n°385 1 settember 93, (the banking law) and related regulation; and the applicable requierements for notice to the Bank of Italy under art. 129 of the banking law and the bank of italy's istructions issued thereunder are fully complied with. L'emissione di tutto il prospetto, come riportato in prima pagina e' del may 26,1999. Quindi al 20 aprile niente esisteva. Questo e' tutto. Altro ci sarebbe come non e' mai stato accertato il mio profilo di rischio ecc. Non sono mai stati posti in evidenza i rating che a quel tempo neppure sapevo cosa fossero. I titoli a rischio la banca usava uno speciale modulo con firma di accettazione di tutti i rischi su apposito documento, non utilizzati nel mio caso, ma in malafede taroccato un modulo normale. Il promotore doveva chiarire che lui non poteva operare direttamente senza il mio preventivo benestare, con firma di liberatoria. Titoli scesi oltre il 30% senza essere informato e tanto altro ancora. Gradirei un vostro giudizio. I miei piu' distinti saluti.
Vittorio, da Novara
- l'emissione del bond 27/05/1999 - il venditore deve emettere l'ordine il 27/05 tenendo un rateo dal 10/05 al 27/05.
- gli interessi futuri matureranno dal 10/05 al 18/03 dell'anno successivo e poi al 18/03 di ogni anno fino al 2004 scadenza.
cod ISIN XS0096960751 10,50% poi 7%.
La banca ha operato come segue:
- ordine il 20 aprile 99.
- fissato bollato il 6 maggio, valuta 10 maggio.
Come poteva operare in questo modo e non sta in piedi la frase che io conoscevo cosa comperavo quando i titoli non erano ancora sul mercato. Altro punto che il prospetto chiarisce e': -art.24.
-A) i titoli non possono essere offerti o venduti in Italia in una sollecitazione''to the public at large, and that sales of Notes in italy shall only negotiatedon an individual basis, and shall be effected in accordance with all italian securities, tax and exchange control and other applicable laws and regulation.
-B) i titoli non possono essere offerti, venduti o consegnati senza''the information memorandum nor any offeryng material relating to the Notes may be distributed or made available in italy unless such activities are carried out by a securities intermediary duly authorised to conduct such activities in italy and in accordance with applicable italian securities laws and any other applicable legal or regulatory requierement, including decree n°58 of 24/02/98, decree n°385 1 settember 93, (the banking law) and related regulation; and the applicable requierements for notice to the Bank of Italy under art. 129 of the banking law and the bank of italy's istructions issued thereunder are fully complied with. L'emissione di tutto il prospetto, come riportato in prima pagina e' del may 26,1999. Quindi al 20 aprile niente esisteva. Questo e' tutto. Altro ci sarebbe come non e' mai stato accertato il mio profilo di rischio ecc. Non sono mai stati posti in evidenza i rating che a quel tempo neppure sapevo cosa fossero. I titoli a rischio la banca usava uno speciale modulo con firma di accettazione di tutti i rischi su apposito documento, non utilizzati nel mio caso, ma in malafede taroccato un modulo normale. Il promotore doveva chiarire che lui non poteva operare direttamente senza il mio preventivo benestare, con firma di liberatoria. Titoli scesi oltre il 30% senza essere informato e tanto altro ancora. Gradirei un vostro giudizio. I miei piu' distinti saluti.
Vittorio, da Novara
Risposta ADUC
La questione che ci sottopone e' giuridicamente complessa. In estrema sintesi, temiamo che sarebbe un po' azzardato tentare un'azione legale sulla base degli elementi che ci sottopone. La questione della vendita delle obbligazioni nel mercato grigio e' piuttosto dibattuta in dottrina. Si e' espresso recentemente il tribunale di Monza in questi termini (in relazione ad un'obbligazione Cirio, ma un discorso simile potrebbe trattarsi per quelle Argentine).
III. Sulla riconducibilita' della negoziazione delle obbligazioni Del Monte Finance SA. all'ipotesi della sollecitazione del pubblico risparmio. La difesa degli attori deduce che la negoziazione delle obbligazioni Del Monte Finance S.A. avrebbe dovuto avvenire secondo il meccanismo della sollecitazione al pubblico risparmio previsto dagli art. 94 e segg. TUF (ovvero, sinteticamente, previa preventiva comunicazione dell'offerente alla CONSOB; pubblicazione del prospetto; sottoposizione dell'intera procedura al controllo della CONSOB; obbligo di certificazione del bilancio dell'emittente; obblighi informativi), trattandosi di titoli, privi di rating, destinati ad investitori istituzionali e professionali, e non ai piccoli risparmiatori, o, comunque, alla clientela retail. Le obbligazioni, sostiene in sostanza la difesa degli attori, non potevano essere negoziate e offerte in vendita ai clienti dell'istituto di credito, perche' soggette alla specifica procedura di appello al pubblico risparmio, che nella specie, per tali titoli, non era stata effettuata. La doglianza non e' fondata. L'art. 1, lett. t) del TUF definisce la "sollecitazione all'investimento" come ogni; offerta, invito ad offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari. Appare evidente che il tratto distintivo di tale forma di collocamento di strumenti finanziari e' di essere destinato ad una moltitudine indistinta di soggetti. Accanto al collocamento di strumenti finanziari mediante la sollecitazione al pubblico risparmio, il TUF ed il Regolamento CONSOB prevedono altre forme di compravendita di titoli o valori mobiliari, ed, in particolare, la cosiddetta negoziazione su base individuale, disciplinata dall'art. 32 del Regolamento CONSOB. Questa a sua volta si suddivide in negoziazione per conto proprio o per conto, di terzi (cfr. art.32, numero 3 e 4: ".... gli intermediari autorizzati eseguono in conto proprio o in conto terzi le negoziazioni alle migliori condizioni possibili con riferimento al momento, alle dimensioni e alla natura delle operazioni stesse. Nell'individuare le migliori condizioni possibili si ha riguardo ai prezzi. pagati o ricevuti e agli altri oneri sostenuti direttamente o indirettamente dall'investitore. Le condizioni di cui al comma 3 si considerano soddisfatte nel caso in cui la negoziazione sia eseguita: durante l'orario ufficiale di negoziazione, come definito dal regolamento previsto dall'art. 25, comma 2, del testo unico, in un mercato regolamentato; al di fuori dell'orario ufficiale di negoziazione, come definito dal regolamento previsto dall'art. 25, comma 2, del testo unico, in un mercato regolamentato o in un sistema di scambi organizzati"). La negoziazione per conto proprio presuppone la titolarita' del titolo o del valore mobiliare in capo all'intermediario, che in precedenza lo ha acquistato sul mercato finanziario (cfr. art.32, numero 5: "gli intermediari autorizzati comunicano all'investitore, all'atto della ricezione dell'ordine, il prezzo al quale sono disposti a comprare o a vendere gli strumenti finanziari ed eseguono la negoziazione contestualmente all'assenso dell'investitore; sul prezzo pattuito non possono applicare alcuna commissione"). Nella prestazione del servizio di negoziazione per conto terzi, invece, l'intermediario acquista sul mercato il titolo o valore mobiliare percependo una provvigione per tale attivita' di natura mediatoria (cfr. art. 32, numero 6: "ferma restando l'applicazione delle commissioni e delle spese, il prezzo praticato all'investitore è esclusivamente quello ricevuto o pagato dall'intermediario"). Nel caso di specie, come storicamente per la gran parte delle negoziazioni avvenute sul territorio nazionale aventi ad oggetto le obbligazioni emesse dal Gruppo Cirio, la negoziazione dei titoli di debito emessi da Del Monte Finance S.A. ha assunto la forma della "negoziazione per conto proprio", in quanto Banca Intesa S.p.A. deteneva transitoriamente e temporaneamente un certo quantitativo di titoli obbligazionari Del Monte Finance S.A., per fare fronte alle richieste di acquisto di detti strumenti finanziari da parte della clientela (circostanza incontestata, perché ammessa dalla stessa Banca, cfr. capitolo di prova testimoniale numero 7). Ora, la negoziazione, sia pure per conto proprio, di strumenti finanziari (acquistati nell'ambito di un sistema di scambi organizzati - SSO - ovvero "un insieme di regole e strutture, anche automatizzate, che consente in via continuativa e periodica di raccogliere e diffondere proposta di negoziazione di strumenti finanziari e di dare esecuzione a dette proposte con le modalità previste dal sistema) non puo' essere equiparata in nessun modo alla, sollecitazione all'investimento, perche' differenti ne sono i destinatari, un pubblico indiscriminato di soggetti, nel primo caso, il singolo cliente o risparmiatore, nel secondo. Tale conclusione - che deriva dall'analisi del dettato normativo di settore - e' peraltro conforme alla ratio legis, che vuole circondare di cautele l'appello al pubblico risparmio, al fine di evitare che il pubblico dei risparmiatori sia tratto in inganno da pubblicità e da altre forme di sollecitazione all'investimento in prodotti finanziari di dubbia solidita', imponendo un previo controllo dì un ente pubblico (la CONSOB) sulla veridicita' delle informazioni diffuse, mentre analoga tutela non si reputa necessaria, nel caso un singolo cliente che manifesti l'intendimento di investire su un particolare prodotto finanziario. La Banca d'Italia, nel bollettino economico numero 41 del novembre 2003, ha reputato legittima la prassi delle banche di vendere i titoli del proprio portafoglio ai clienti che ne facciano richiesta, nell'ambito di un'attivita' di negoziazione in conto proprio. La Banca d'Italia ha esplicitamente affermato che la sequenza "assunzione a fermo" (ovvero, l'acquisto da parte della Banca di titoli obbligazionari quotati su un mercato europeo e collocati agli investitori professionali, in esenzione alla procedura di appello al pubblico risparmio, esenzione espressamente prevista dall'art. 100, lettera a) TUF) - "negoziazione sul mercato secondario" non implica violazione dell'obbligo di prospetto, neppure in presenza di attivita' propositive da parte degli intermediari, e neppure quand'anche tale attività di negoziazione su base individuale avvenga nella fase cosiddetta di grey market (fase che va dall'annuncio dell'emissione dei titolo (launch day) alla data di regolamento degli stessi e di versamento del ricavato all'emittente (closing day), e che dura generalmente dalle due alle quattro settimane, durante le quali gli investitori professionali da una parte acquistano i titoli dalle banche collocatrici facenti parte del consorzio, dall'altra possono legittimamente negoziarli alla clientela che ne faccia richiesta). Come vede, sebbene personalmente, concordiamo con lei sul fatto che si tratti di una evidente elusione della normativa, non e' cosi' pacifico che si vinca una causa sulla base di queste tesi.
III. Sulla riconducibilita' della negoziazione delle obbligazioni Del Monte Finance SA. all'ipotesi della sollecitazione del pubblico risparmio. La difesa degli attori deduce che la negoziazione delle obbligazioni Del Monte Finance S.A. avrebbe dovuto avvenire secondo il meccanismo della sollecitazione al pubblico risparmio previsto dagli art. 94 e segg. TUF (ovvero, sinteticamente, previa preventiva comunicazione dell'offerente alla CONSOB; pubblicazione del prospetto; sottoposizione dell'intera procedura al controllo della CONSOB; obbligo di certificazione del bilancio dell'emittente; obblighi informativi), trattandosi di titoli, privi di rating, destinati ad investitori istituzionali e professionali, e non ai piccoli risparmiatori, o, comunque, alla clientela retail. Le obbligazioni, sostiene in sostanza la difesa degli attori, non potevano essere negoziate e offerte in vendita ai clienti dell'istituto di credito, perche' soggette alla specifica procedura di appello al pubblico risparmio, che nella specie, per tali titoli, non era stata effettuata. La doglianza non e' fondata. L'art. 1, lett. t) del TUF definisce la "sollecitazione all'investimento" come ogni; offerta, invito ad offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari. Appare evidente che il tratto distintivo di tale forma di collocamento di strumenti finanziari e' di essere destinato ad una moltitudine indistinta di soggetti. Accanto al collocamento di strumenti finanziari mediante la sollecitazione al pubblico risparmio, il TUF ed il Regolamento CONSOB prevedono altre forme di compravendita di titoli o valori mobiliari, ed, in particolare, la cosiddetta negoziazione su base individuale, disciplinata dall'art. 32 del Regolamento CONSOB. Questa a sua volta si suddivide in negoziazione per conto proprio o per conto, di terzi (cfr. art.32, numero 3 e 4: ".... gli intermediari autorizzati eseguono in conto proprio o in conto terzi le negoziazioni alle migliori condizioni possibili con riferimento al momento, alle dimensioni e alla natura delle operazioni stesse. Nell'individuare le migliori condizioni possibili si ha riguardo ai prezzi. pagati o ricevuti e agli altri oneri sostenuti direttamente o indirettamente dall'investitore. Le condizioni di cui al comma 3 si considerano soddisfatte nel caso in cui la negoziazione sia eseguita: durante l'orario ufficiale di negoziazione, come definito dal regolamento previsto dall'art. 25, comma 2, del testo unico, in un mercato regolamentato; al di fuori dell'orario ufficiale di negoziazione, come definito dal regolamento previsto dall'art. 25, comma 2, del testo unico, in un mercato regolamentato o in un sistema di scambi organizzati"). La negoziazione per conto proprio presuppone la titolarita' del titolo o del valore mobiliare in capo all'intermediario, che in precedenza lo ha acquistato sul mercato finanziario (cfr. art.32, numero 5: "gli intermediari autorizzati comunicano all'investitore, all'atto della ricezione dell'ordine, il prezzo al quale sono disposti a comprare o a vendere gli strumenti finanziari ed eseguono la negoziazione contestualmente all'assenso dell'investitore; sul prezzo pattuito non possono applicare alcuna commissione"). Nella prestazione del servizio di negoziazione per conto terzi, invece, l'intermediario acquista sul mercato il titolo o valore mobiliare percependo una provvigione per tale attivita' di natura mediatoria (cfr. art. 32, numero 6: "ferma restando l'applicazione delle commissioni e delle spese, il prezzo praticato all'investitore è esclusivamente quello ricevuto o pagato dall'intermediario"). Nel caso di specie, come storicamente per la gran parte delle negoziazioni avvenute sul territorio nazionale aventi ad oggetto le obbligazioni emesse dal Gruppo Cirio, la negoziazione dei titoli di debito emessi da Del Monte Finance S.A. ha assunto la forma della "negoziazione per conto proprio", in quanto Banca Intesa S.p.A. deteneva transitoriamente e temporaneamente un certo quantitativo di titoli obbligazionari Del Monte Finance S.A., per fare fronte alle richieste di acquisto di detti strumenti finanziari da parte della clientela (circostanza incontestata, perché ammessa dalla stessa Banca, cfr. capitolo di prova testimoniale numero 7). Ora, la negoziazione, sia pure per conto proprio, di strumenti finanziari (acquistati nell'ambito di un sistema di scambi organizzati - SSO - ovvero "un insieme di regole e strutture, anche automatizzate, che consente in via continuativa e periodica di raccogliere e diffondere proposta di negoziazione di strumenti finanziari e di dare esecuzione a dette proposte con le modalità previste dal sistema) non puo' essere equiparata in nessun modo alla, sollecitazione all'investimento, perche' differenti ne sono i destinatari, un pubblico indiscriminato di soggetti, nel primo caso, il singolo cliente o risparmiatore, nel secondo. Tale conclusione - che deriva dall'analisi del dettato normativo di settore - e' peraltro conforme alla ratio legis, che vuole circondare di cautele l'appello al pubblico risparmio, al fine di evitare che il pubblico dei risparmiatori sia tratto in inganno da pubblicità e da altre forme di sollecitazione all'investimento in prodotti finanziari di dubbia solidita', imponendo un previo controllo dì un ente pubblico (la CONSOB) sulla veridicita' delle informazioni diffuse, mentre analoga tutela non si reputa necessaria, nel caso un singolo cliente che manifesti l'intendimento di investire su un particolare prodotto finanziario. La Banca d'Italia, nel bollettino economico numero 41 del novembre 2003, ha reputato legittima la prassi delle banche di vendere i titoli del proprio portafoglio ai clienti che ne facciano richiesta, nell'ambito di un'attivita' di negoziazione in conto proprio. La Banca d'Italia ha esplicitamente affermato che la sequenza "assunzione a fermo" (ovvero, l'acquisto da parte della Banca di titoli obbligazionari quotati su un mercato europeo e collocati agli investitori professionali, in esenzione alla procedura di appello al pubblico risparmio, esenzione espressamente prevista dall'art. 100, lettera a) TUF) - "negoziazione sul mercato secondario" non implica violazione dell'obbligo di prospetto, neppure in presenza di attivita' propositive da parte degli intermediari, e neppure quand'anche tale attività di negoziazione su base individuale avvenga nella fase cosiddetta di grey market (fase che va dall'annuncio dell'emissione dei titolo (launch day) alla data di regolamento degli stessi e di versamento del ricavato all'emittente (closing day), e che dura generalmente dalle due alle quattro settimane, durante le quali gli investitori professionali da una parte acquistano i titoli dalle banche collocatrici facenti parte del consorzio, dall'altra possono legittimamente negoziarli alla clientela che ne faccia richiesta). Come vede, sebbene personalmente, concordiamo con lei sul fatto che si tratti di una evidente elusione della normativa, non e' cosi' pacifico che si vinca una causa sulla base di queste tesi.
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